QUESTÕES PASSÍVEIS DE RECURSO/ANULAÇÃO NO VII EXAME DE ORDEM UNIFICADO

PROVA VERDE – QUESTÃO 6

Mévio é advogado, especializado em causas cíveis, exercendo a profissão por longos anos, tendo sobressaído na defesa dos seus clientes e percebendo, como remuneração, os seus honorários. Sendo figura conhecida no município, onde exerce a profissão e possui domicílio, é convidado a ministrar palestra em estabelecimentos de ensino, divulgando a atuação do advogado e sua posição na sociedade. Um dos aspectos abordados está relacionado à atividade do advogado como indispensável à administração da justiça. Nesses limites, consoante as normas estatutárias, é correto afirmar que

A) o advogado exerce função pública.

B) exerce ministério privado, exercendo função social.

C) atua na defesa de interesses patrimoniais privados, com função pública.

D) no seu ministério privado, deixa de exercer função social.

A banca considerou como correta a alternativa que diz “exerce ministério privado, exercendo função social”.

De fato, a aludida resposta é verdadeira, nos termos do art. 2º, da Lei 8.906/94, que determina: “No seu ministério privado, o advogado presta serviço público e exerce função social”.

Acontece que a alternativa que diz “o advogado exerce função social” também está correta, conforme o art. 2º do Código de Ética e Disciplina da OAB, que determina diz que “o advogado, indispensável à administração da Justiça, é defensor do Estado democrático de direito, da cidadania, da moralidade pública, da Justiça e da paz social, subordinando a atividade do seu Ministério Privado à elevada função pública que exerce.”

A respeito da função social, adianto algumas posições doutrinárias: PAULO LÔBO, ao tratar da NATUREZA DA ADVOCACIA, SERVIÇO PÚBLICO, FUNÇÃO SOCIAL em sua obra COMENTÁRIOS AO ESTATUTO DA ADVOCACIA E DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. O § 2º do art.1º do Estatuto atribuiu-lhe o caráter de serviço público, mesmo quando exercida em “ministério privado”. Significa dizer que advocacia não é função pública, mas regida pelo direito público.

A respeito da função pública, temos ROBINSON BARONI, ao tratar de SIGILO PROFISSIONAL em sua obra CARTILHA DE ÉTICA PROFISSIONAL. O sigilo profissional decorre da ordem pública. A confiança depositada por alguém num profissional que exerce uma função pública, no seu ministério privado, não pode ser quebrada sob quaisquer circunstâncias, salvo grave ameaça ao direito, à vida, à honra, ou quando o advogado se veja afrontado pelo próprio cliente, e, em defesa própria, tenha de revelar segredo, porém, sempre restrito ao interesse da causa (art. 25 do Código de Ética e Disciplina).

O EAOAB (lembre-se que o questionamento refere-se ao que dispõem as normas ESTATUTÁRIAS) trata do tema, bem como o CED. Assim fazem:

Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil,  Art. 2º(...). § 1º No seu ministério privado, o advogado presta serviço público e exerce função social.

Código de Ética e Disciplina, Art. 2º. O advogado, indispensável à administração da Justiça, é defensor do estado democrático de direito, da cidadania, da moralidade pública, da Justiça e da paz social, subordinando a atividade do seu Ministério Privado à elevada função pública que exerce.

Acredito não tratar-se de “pegadinha”, visto que este procedimento não é comum nas provas elaboradas pela FGV e ainda não identifiquei algo desse tipo em nenhum dos exames apresentados anteriormente. Neste sentido, rogo pela anulação da questão.

PROVA VERDE – QUESTÃO 27

O Município Y promove o tombamento de um antigo bonde, já desativado, pertencente a um colecionador particular. Nesse caso,

A) o proprietário pode insurgir-se contra o ato do tombamento, uma vez que se trata de um bem móvel.

B) o proprietário fica impedido de alienar o bem, mas pode propor ação visando a compelir o Município a desapropriar o bem, mediante remuneração.

C) o proprietário poderá alienar livremente o bem tombado, desde que o adquirente se comprometa a conservá-lo, de conformidade com o ato de tombamento.

D) o proprietário do bem, mesmo diante do tombamento promovido pelo Município, poderá gravá-lo com o penhor.

A questão objeto do presente recurso refere-se ao tombamento, modalidade de intervenção sobre a propriedade privada. Trata do tombamento de um antigo bonde desativado de um particular, realizado pelo Município Y. O gabarito fornecido por essa respeitável Instituição aponta como correta a alternativa “d”.

Ocorre que, data vênia, a alternativa “c” traz, igualmente, uma assertiva correta, senão vejamos: Afirma que “o proprietário poderá alienar livremente o bem tombado, desde que o adquirente se comprometa a conservá-lo, de conformidade com o ato de tombamento”.

Com efeito, sabe-se que o tombamento não impede a alienação do bem a terceiros, sendo certo que o adquirente deverá justamente conservar o bem tombado, como afirmado na assertiva “c”, tudo isso de acordo com a doutrina administrativista, mesmo porque um dos efeitos do tombamento é justamente o DEVER DE CONSERVAÇÃO POR PARTE DO PROPRIETÁRIO, seja o atual, seja o futuro adquirente.

Demais, o conhecido efeito do tombamento relativo à preferência do Poder Público sobre a alienação do bem não torna a mencionada assertiva falsa, na medida em que, como se sabe, basta o desinteresse da Administração em adquirir o bem para liberar o proprietário a vender para terceiros, a qualquer tempo, valendo ressaltar que o enunciado da questão foi omisso, data venia, quanto ao fato do Poder Público Municipal ter, ou não, naquele caso, interesse na aquisição.

Assim é que, considerando a existência de mais de uma alternativa verdadeira no mesmo quesito, roga, o Examinando, respeitosamente, pela anulação dessa questão 27, atribuindo-lhe a respectiva pontuação, na forma e para fins de Direito.

PROVA VERDE - QUESTÃO 33

O policial militar Marco Antônio é proprietário de uma casa de praia, localizada no balneário de Guarapari/ES. Por ocasião de seu exercício profissional na cidade de Vitória/ES, a casa de praia foi emprestada ao seu primo Fabiano, que lá reside com sua família há mais de três anos. Ocorre que, por interesse da administração pública, Marco Antônio foi removido de ofício para a cidade de Guarapari/ES. Diante de tal situação, Marco Antônio decidiu notificar extrajudicialmente o primo para que este desocupe a referida casa no prazo improrrogável de 30 dias. Considerando a situação hipotética, assinale a alternativa correta.

A) O contrato firmado verbalmente entre Marco Antônio e Fabiano é o comodato e a fixação do prazo mínimo de 30 dias para desocupação do imóvel encontra-se expressa em lei.

B) Conforme entendimento pacífico do STJ, a notificação extrajudicial para desocupação de imóvel dado em comodato verbal por prazo indeterminado é imprescindível para a reintegração da posse.

C) A espécie de empréstimo firmado entre Marco Antônio e Fabiano é o mútuo, pois recai sobre bem imóvel inconsumível. Nesta modalidade de contrato, a notificação extrajudicial para a restituição do bem, por si só, coloca o mutuário em mora e obrigado a pagar aluguel da coisa até sua efetiva devolução.

D) Tratando-se de contrato firmado verbalmente e por prazo indeterminado, Marco Antônio pode colocar fim ao contrato a qualquer momento, sem ter que apresentar motivo, em decorrência da aplicação das regras da chamada denúncia vazia.

O Gabarito oficial entendeu como correta a letra D. Ocorre que não deve ser a única assertiva a ser considerada como correta, haja visto que desde o ano 2000 o STJ já adotava a necessidade de notificação extrajudicial para o caso em tela e tal posição foi ganhando força dentro do próprio STJ e, atualmente, já é uma exigência pacífica nesta Côrte, corroboando ao entendimento do exposto na letra B, que diz: “Conforme entendimento pacífico do STJ, a notificação extrajudicial para desocupação de imóvel dado em comodato verbal por prazo indeterminado é imprescindível para a reintegração da posse.” Apenas para ilustrar o acima narrado, traz-se o Resp 571.453/MG, Resp 605.137/PR e Ag. Reg. no Resp 1.136.200/PR.

Resp 571.453/MG: “…Os autores, há muito, providenciaram a necessária notificação, concedendo aos comodatários prazo para a desocupação do imóvel. “Resp 571.453/MG, 3ª T., Rel. Min. Ari Pargendler, j. 16/04/2007).

Ag. Reg. no Resp 1.136.200/PR: “Dado em comodato o imóvel, mediante contrato verbal sem prazo determinado, é suficiente para sua extinção a notificação ao comodatário da pretensão de retomada do bem, sendo prescindível a prova de necessidade imprevista e urgente do bem”. (Ag. Reg. no REsp. 1.136.200/PR, 3ª T., Rel. Min. Sidnei Beneti, j. 28.06.2011).

Resp 605.137/PR: “Portanto, bastante e suficiente a notificação do comodatário, o que no caso foi feita, sendo dispensável a prova da necessidade urgente de sua parte. Manifestado seu desejo de retomar o bem, inexistindo prazo marcado, é o que importa, data maxima venia.” (Resp 605.137/PR, 4ª T., Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 23/08/2004).

Desta forma, cristalino é o fato de que duas eram as assertivas corretas e, então, pede-se pela anulação da questão 33 da prova amarela, haja visto que a letra B e a letra D servem para responder à questão.

PROVA VERDE – QUESTÃO 52

Sobre os direitos dos acionistas, é correto afirmar que

A) o direito de voto é garantido a todo acionista, independente da espécie ou classe de ações de que seja titular.

B) os acionistas deverão receber dividendos obrigatórios em todos os exercícios sociais.

C) o acionista terá direito de se retirar da companhia caso cláusula compromissória venha a ser introduzida no estatuto social.

D) o acionista tem o direito de fiscalizar as atividades sociais e sendo titular de mais de 5% do capital poderá requerer judicialmente a exibição dos livros da companhia, caso haja suspeita de irregularidades dos administradores.

O Gabarito Oficial preliminar oferecido pela Banca Examinadora aponta como correta a opção “D”. A resposta se vê fundamentada no Art. 105 da L. 6.404/76. Ocorre que a frase indicada como correta não corresponde adequadamente ao dispositivo legal citado, sendo certo que a falta de completude prejudica a análise da questão, não sendo mera filigrana jurídica.

O Art. 105 da LSA é assim redacionado: “A exibição por inteiro dos livros da companhia pode ser ordenada judicialmente sempre que, a requerimento de acionistas que representem, pelo menos, 5% (cinco por cento) do capital social, sejam apontados atos violadores da lei ou do estatuto, ou haja fundada suspeita de graves irregularidades praticadas por qualquer dos órgãos da companhia”.

No gabarito indicado, a frase afirma que o fundamento do pedido de exibição estaria lastreado na “suspeita de irregularidades dos administradores”. Por sua vez, o dispositivo de Lei adrede apresenta como fundamento “fundada suspeita de graves irregularidades”.

Não se trata, pois, de mera suspeita, mas de suspeita fundada. E não se trata também de mera irregularidade, mas de grave irregularidade. A suspeita e a irregularidade estão qualificadas pelo legislador exatamente para que a exibição dos livros, medida extremamente violenta para a Companhia, não seja requerida por motivo qualquer ou por pessoas com interesses escusos.

Acontece que a frase/gabarito não aponta essas qualificadoras, levando o candidato ao erro, tendo acreditado tratar-se de frase incorreta, exatamente porque não corresponde a letra da Lei, não apenas por capricho redacional, mas pela crença de ter sido intencional a frase quando da confecção da questão.

Dessa forma, conclui-se que a frase “D” está errada, por não tratar adequadamente os fundamentos do pedido de exibição judicial de livros que, como dito, dependem das qualificadoras legais de FUNDADA suspeita e GRAVE irregularidade. Considerando que as demais opções estão evidentemente incorretas, não há opção de marcar, devendo ser anulada a questão, com atribuição do ponto ao candidato.

PROVA VERDE – QUESTÃO 66

A Constituição do Estado “X” estabeleceu foro por prerrogativa de função aos Prefeitos de todos os seus Municípios, estabelecendo que “os prefeitos serão julgados pelo Tribunal de Justiça”. José, Prefeito do Município “Y”, pertencente ao Estado “X”, mata João, amante de sua esposa. Pergunta-se, qual o órgão competente para o Julgamento de José?

A) Justiça Estadual de 1ª Instância;

B) Tribunal de Justiça;

C) Tribunal Regional Federal;

D) Justiça Federal de 1ª Instância.

Gabarito Sugerido pela verde FGV: A

Gabarito Sugerido com nosso recurso: B

Acredito que esta questão não merece ser anulada, apenas alterado seu gabarito pelas razões abaixo expostas, pelos seguinte fundamento legal: A competência por prerrogativa de função de prefeito é definida na constituição federal, precisamente no art. 29 inciso X da CF, sendo assim deve prevalecer sobre qualquer outra, inclusive sobre a do tribunal do júri, que, apesar de também ter envergadura constitucional, é de aplicação generalizada. Já a prerrogativa de função é de aplicação a determinados cargos públicos quando do exercício do cargo, portanto, especial.

“Art. 29. O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos, com o interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado e os seguintes preceitos: [...] X – julgamento do Prefeito perante o Tribunal de Justiça”.

Além disso, o Fundamento Jurisprudencial:

HC 110984 /RN HABEAS CORPUS STJ 2008/0155149-3 PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. AÇÃO PENAL DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PREFEITO E CO-RÉU.HOMICÍDIO SIMPLES. AUTO-ACUSAÇÃO FALSA. ACIDENTE AUTOMOBILÍSTICO. PROCEDIMENTO DA LEI 8.038/1990. DEFESA PRELIMINAR. NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVAS. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA.

1. O recebimento da denúncia na ação penal de competência originária requer ampla fundamentação sobre as teses da defesa de forma a efetivar o contraditório e a ampla defesa.

2. O acórdão que, ao receber a denúncia relativa a processo de competência originária, enfrenta todas as teses e versões da defesa, cumpre a disposição legal do artigo 6º da Lei 8.038/1990.

3. Havendo a necessidade da produção de provas para o deslinde da questão, a ação penal não pode ser debelada antes de iniciada a instrução probatória, para a segurança dos próprios acusados e garantia dos direitos fundamentais do indivíduo, previstos na ordem democrática.

4. Ordem denegada.

E por fim, o Fundamento Doutrinário: Segundo Paulo Gustavo Sampaio Andrade “o art. 29, inciso VIII, estabelece que o Prefeito será julgado pelo Tribunal de Justiça. Como, neste caso, não é feita distinção entre crimes comuns e de responsabilidade, a jurisprudência tem entendido que abrange ambos, desde que sejam delitos submetidos à Justiça Estadual. Na fórmula constitucional de ‘crimes comuns’, compreendem-se todas as modalidades de delitos, desde que não se capitulem entre os ‘crimes de responsabilidade’. Portanto, deve prevalecer o foro privilegiado previsto na Constituição Federal também para os crimes dolosos contra a vida.” Disponível em: <https://jus.com.br/revista/texto/1075/tribunal-do-juri-e-privilegio-de-foro>. Acesso em 07 jun, 2012.